Reklamın hukuki niteliği bakımından sözleşme serbestisi ve rekabet etme özgürlüğüne dayanmakta ise de yasaca sınırlamalara tabidir. Gelişen ekonomimizde markalar arası rekabet giderek acımasızlaşmaktadır. Bir çok marka kendi müşterileri sayılarını arttırma yöntemi olarak rakip müşterileri kendi markasına yönlendirmeye çalışmaktadırlar. Bunu da reklam payının en büyüğünü oluşturan ve kamu tarafından yayın öncesi denetimi bulunmayan internet mecrası üzerinden yapmaktadırlar. Bu yolu kullanan marka sahipleri rakiplerinin ismini sanal mecralarda gizlice kullanarak müşterileri yanıltmakta ve kendi markalarına çekmektedirler.
İnternet ortamında alıcı kitlesi, aktif bir rol üstlenerek gideceği yolu yapacağı seçimleri kendi belirlemekle birlikte tüketici fiili olarak markaya ve reklama temas edememesi sebebi ile yönlendirmeye açıktır. Rakip ismin kullanılarak yapılan hedeflemeler; hem cezai hem de hukuki olarak kanunumuzda uygulama alanını günden güne arttırmaktadır.
Konuyu teknik olarak incelediğimizde cezalandırılabilir bir reklamın tanıtım faaliyeti, kar amacı güden bir ticari amaç ve reklam yapma iradelerini içermesi gerekmektedir. Reklam tüketiciye bir icaba davet olarak sunulur. Bu unsurları taşımayan ifadelerin reklam olmayacağı, Haksız Rekabet ve Marka Hukuku açısından hukuka uygunluk denetimine elverişli olmayan bir durum ortaya çıkmaktadır.
Rakip hedeflemelerinde firma isminin internet sitesi kaynak kodunda bulunması ve/veya bu yönde rakip isminin kullanılarak google reklamı verilmesi yasaktır. Bu durum karşısında hak korunma talebinde bulunan firma Türk Ticaret Kanunu 55. maddesinde yer alan Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar başlıklı madde ile aldatıcı, İstismar Edici, Kötüleyici, Örtülü ve karşılaştırmalı reklamların yasaklılığını ileri sürebilecektir. Yine Sınai Mülkiyet Kanunun 7. maddesinin d bendi 'd) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.' ni yasaklamaktadır.
Dijital ortamda meydana gelen uyuşmazlıklarda, öncelikle kullanılan işaretin marka olarak kullanılabilecek türden bir işaret olup olmadığı, sonrasında ise işaretin kullanıldığı mecranın marka olarak kullanıma olan uygunluğu belirlenmeli ve son olarak kullanılan işaretin markanın bahşettiği mutlak hak sınırlarında kullanılıp kullanılmadığı tespit edilmelidir.
Ayrıca d bendi uyarınca markayı internet ortamında kullanan kişinin meşru bağlantısı olup olmadığı incelenmelidir. Bu metoda, öncelikle kullanıcının meşru bağlantısı ve marka olarak kullanılmaya müsait işaretin ticari alanda markasal kullanımı hususu tespiti edilmeli; sonrasında ise kullanılan işaretlerin benzerliği ile mal ve hizmetin benzerliği gibi marka ihlali için araştırılması zorunlu hususlar değerlendirilmelidir. Anılan yöntem ABD Federal Mahkemesince ve Avrupa Adalet Divanınca benimsenmiştir.
Sınai Mülkiyet Kanunun'da İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartı / koşulu getirilmiştir. İşaretin kullanılmasına ilişkin hak bizzat marka hakkı sahipliğinden kaynaklanabileceği gibi, o işaret üzerinde hak sahibi olan kimselerle yapılmış lisans, acentelik, tek satıcılık, franchising veya know-how sözleşmeleri gibi yapısında fikri haklara ilişkin hükümler barındıran sözleşmelerle elde edilmiş olabilir.
Meşru bağlantı kavramı hak sahipliğinden farklı bir kavramdır. Birkaç örnekle açıklanacak olursa Söz gelimi, tescilli olmayan işareti barındıran alan adının 10 yıldan beri kullanılageldiği bir işletme açısından, o alan adı bakımından meşru bir bağlantının olduğu kabul edilir. Bir diğer örneğimizde Uzun yıllardır anahtar kelime reklamcılığında veya spamming faaliyetinde kullanılan bir işaretin de, kullanıcısına meşru bir bağlantı verdiği ileri sürülebilinecektir. Tescilli ticaret unvanının esaslı unsurunu alan adı olarak kullanan bir işletmenin de, o alan adını kullanma açısından meşru bir bağlantısı olduğu kabul edilmelidir.
Hukuk düzenlemelerinde marka hakkının tanınmasının nedeni, bir yandan yenilikçi fikir sahiplerini ve rekabet ortamını korumak; diğer yandan başkaca yeniliklerin ortaya çıkmasını teşvik etmektir. İşbu dengenin halihazırda yeniliğe/markaya sahip olanlar lehine bozulması, serbest piyasada da tekelleşme eğilimine ve yenilikçi atılımların yavaşlamasına neden olabilir.
Bir diğer unsur olarak marka hukuku anlamında bir ihlalden söz edilebilmesi için öncelikle markanın ticari anlamda bir kullanımının söz konusu olması gerekmektedir. SMK ve ABD hukukunda Lanham Kanunu uyarınca marka hakkına tecavüzden bahsedebilmek için ticari bir kullanımın olması ve bu kullanımın marka hakkı ile koruma altına alınmış menfaatleri zedelemesi gerekir. Yani tek başına ticari kullanımın tespiti marka ihlaline karar vermek açısından yetersizdir.
Cezai uygulama yönünden Sınai Mülkiyet Kanunu 29. ve 30 . maddelerine gidilebilinecektir. Madde 30- Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümlerinde (1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (3) Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.' diyerek oluşacak hapis cezalarının ve para cezalarını belirlemiştir.
Marka hakkına belirtilen şekilde tecavüz olduğu iddiasında bulunan şirket rakip firmadan hem ihtaren hem de şikayet yoluyla bu uygulamasına son verilmesini talep edebilir. Konu hakkında madde fiilinde belirtildiği gibi tüketiciyi yanıltan kişi hakkında hapis ve para cezaları öngörüldüğü gibi aynı zamanda genel olarak uğranılan var ise zarar yönünden zararın tazmini yoluna da gidilinebilinecektir.
