Anayasada bazı konularda sınırlandırıcı ve emredici hükümler olmasına karşın bu hükümlere aykırı olarak yapılan işlemlerden dolayı Anayasa Mahkemesine açılan iptal davaları ret edilmektedir. Olağanüstü hal kararnameleri, TBMM İçtüzüğü, gizli oylama gibi.
Anayasanın 121.maddesinin son fıkrasına göre olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.148.maddede de olağanüstü hallerde çıkarılan KHK'lerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz hükmü bulunmaktadır. Böylece sınırlandırıcı kural anlamsız ve işlemez hale gelmektedir.
Bakanlar Kurulunun, olağanüstü halin gerekli kıldığı konular dışında Anayasayı değiştirmek dahil KHK çıkarmasının önlenmesi mümkün müdür?
Anayasa Mahkemesi, önceleri dikkate aldığı 121.maddeyi dikkate almaktan kaçınarak, sadece 148.maddeyi ileri sürmek suretiyle açılan iptal davalarını ret etmektedir. Bu nedenle bu KHK'lerin anayasal denetimini yapmak mümkün değildir. Top TBMM'e atılmaktadır.
95.maddeye göre de Türkiye Büyük Millet Meclisi, çalışmalarını, kendi yaptığı İçtüzük hükümlerine göre yürütür. 148.maddenin ikinci fıkrasında da kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususları ile sınırlıdır. 95 inci maddedeki emredici hüküm de işlemez hale gelmektedir.
TBMM çalışmalarında İçtüzüğün bütün hükümleri çiğnense, ihlal edilirse ya da uygulamalar sonucunda bütün kuralları değişse ne yapılabilecek? Hiçbir şey.
Mahkeme bir zamanlar uygulamanın bir içtüzük kuralı niteliğinde olduğunu saptadıktan sonra Anayasaya uygunluk denetimi yapmaktaydı. Sonuçta içtüzük kuralı niteliğindeki uygulamanın Anayasaya aykırı olup olmadığına karar vermekteydi.
Mahkeme, 17.01.2013 tarihli E:2012/19, K:2013/17 sayılı kararı ile yukarıdaki içtihadını değiştirerek eylemli içtüzük değişikliği söylem ve saptamasından vaz geçmiştir.
Bir içtüzük değişikliğinin gerçekleşebilmesi için öngörülen bir yöntem vardır. Bu yönteme göre değişiklik için bir veya birkaç milletvekili tarafından bir içtüzük değişiklik teklifi verilecek, bu teklif Anayasa Komisyonunda ve TBMM Genel Kurulunda görüşülüp kabul edildikten sonra değişiklik gerçekleştirilmiş olacaktır.
Usule uygun olarak kabul edilen İçtüzük değişiklik teklifleri, şekil ve esas bakımından Anayasanın 148. maddesi gereğince anayasal denetime tabi tutulmaktadır
Oysa eylemli içtüzük değişikliği ya da eylemli İçtüzük kuralı ihdası bütün bu aşamalar geçilerek gerçekleştirilmektedir.
Dava dilekçesinde, kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğünün eylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptali istemi üzerine AYM, 2013 tarihli kararında şu değerlendirmeyi yapmıştır.
' ….Dava dilekçesindeki iptal istemi, kuralın yapılış şekline yönelik olup 'şekil' yönünden denetimini gerektirmektedir. AYM. Kararlarında da belirtildiği gibi şekil bakımından denetim, mevzuatın Anayasa ve İçtüzükte öngörülmüş bulunan usul ve şekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir. Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasanın öngördüğü ya da Anayasaya uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere göre konulabilir. Biçim kuralları, bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadar geçirdiği tüm evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününü ifade eder.
Anayasanın 148. Maddesinin ikinci fıkrası, kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ……hususları ile sınırlıdır. Hükmünü içermektedir. Buna göre, Anayasanın 148. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin kanunları şekil bakımından denetlemesi son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasanın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen bir kanunun, teklif gerekçesinin olup olmadığının denetlenmesi hususu Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında değildir.'
Anayasanın 175.maddesine göre anayasa değişiklik teklifinin kabulü için yapılacak oylamanın gizli olması gerekir. 148.maddeye göre kabul edilen Anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetimi olanaksız olup, şekil bakımından denetimi ise teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Bu nedenle milletvekilleri kabine girmeden ve izleyicilere göstererek açık oy şeklinde oylarını kullanmaları halinde dahi yukarıdaki kararlar göz önünde tutulduğunda Mahkemenin iptal kararı vermesi kanaatimce söz konusu olamayacaktır.
Mahkeme bu kararlarıyla yasama organını tamamen serbest bırakmıştır.
Anayasal denetimsizlik ve serbestlik, TBMM çalışmalarında yaşanan kavga ve tartışmalara neden olmaktadır.